Por Juan Carlos Ruiz Molleda*
10 de febrero, 2012.- La
prensa informó que el presidente Humala había ordenado que ningún proyecto se
paralice por la consulta previa (1). Lo dijo luego de analizar “los mecanismos
necesarios para destrabar las inversiones en el país”. Por su parte, el
ministro de Economía y Finanzas sostuvo que “la inversión privada será el motor
del crecimiento y junto con la inversión pública atenuarán el impacto de la
crisis internacional”. Ciertamente, la explotación de los recursos
naturales impulsada por el Estado es hoy una actividad clave para el desarrollo
del país, necesaria para solventar las políticas sociales, pero no a cualquier
precio, no puede darse de cualquier manera, no pisando los derechos de los
pueblos indígenas, ni transgrediendo las normas que regulan la protección del
medio ambiente.
La pregunta de fondo es: ¿Cuál
es la validez de las concesiones mineras, de los contratos petroleros, de las
concesiones forestales, expedidas luego del año 1995 –año de entrada en
vigencia del Convenio 169 de la OIT- y antes de la publicación de la Ley de
consulta previa y que no fueron consultadas a pesar de que afectaban
directamente a los pueblos indígenas?
Gobierno y Congreso intentan incumplir el Convenio 169 de la OIT
Si atendemos las normas
legales expedidas por el Gobierno concluiríamos que para éste el Convenio 169
de la OIT no existe o no pinta para nada, es decir no tiene efectos jurídicos.
En su lugar, el Gobierno y el Congreso pretendieron infructuosamente mantener
en vigencia dos normas que lo único que exigían era la realización de talleres
informativos. Nos referimos al Decreto Supremo Nº 028-2008-EM (Reglamento de
participación ciudadana en el subsector minero) y al Decreto Supremo Nº 012-2008-EM
(Reglamento para la participación ciudadana de las actividades de
hidrocarburos).
La “magia” que hacen estas
normas que regulan la participación ciudadana es increíble: primero reconocen
el derecho a la consulta previa con bombos y platillos y hasta citan el
Convenio 169 de la OIT (2), y luego dicen que este derecho se ejercerá a través
de los mecanismos de participación ciudadana contenido en esas mismas normas.
¿Dónde está la trampa? En que cuando uno revisa los diferentes mecanismos de
participación ciudadana de estas normas (art. 6 del DS Nº 028-2008-EM), no
encuentra nada que se parezca a la consulta. Lo más cercano son los talleres
informativos, que no exoneran al Estado de su responsabilidad de consultar con
los pueblos indígenas (06316-2008-AA/TC, f.j. 25) (3).
En efecto, según la primera
disposición complementaria del Decreto Supremo Nº 023-2011-EM, publicada el 12
de mayo del año 2011, norma que aprobó el Reglamento del procedimiento del
proceso de consulta de actividades minero energéticas, de 1995 hasta el 12 de
mayo del año 2011, se aplicarían a las concesiones inconsultas las normas de
participación ciudadana que regulan las actividades mineras y petroleras.
Luego, el 7 de setiembre del año 2011 se publica la Ley de Consulta Previa de
los Pueblos Indígenas (Ley 29785). Según su segunda disposición complementaria
final, esta norma no modifica las normas que regulan la participación ciudadana
en actividades extractivas. Con lo cual, las concesiones entre el 12 de mayo
del 2011 y el 7 de diciembre del mismo año, se sujetarán también a las
cuestionadas normas que regulan la participación ciudadana antes mencionadas
(D.S. Nº 028-2008-EM, y al D.S. Nº 012-2008-EM). En síntesis, no existiría el
Convenio 169 de la OIT y tampoco el derecho a la consulta.
La validez jurídica de las concesiones mineras y petroleras no
consultadas
Partiendo de la premisa que el
Convenio 169 de la OIT tiene rango constitucional (00022-2009-PI/TC, f.j. 10) y
que con o sin desarrollo normativo y reglamentario es vinculante y exigible
desde el año 1995 (00022-2009-PI/TC, f.j. 12), podemos identificar cuatro
posiciones. Una primera es la tesis de la validez de las concesiones, asumida
por el Gobierno y por el TC en su momento. Esta sostiene que todas las
concesiones anteriores a la aprobación y publicación son válidas y que el
derecho a la consulta en realidad se debe aplicar para las concesiones futuras.
Esta posición está en la
sentencia 06316-2008-AA (f.j. 27) y en su resolución aclaratoria (f.j. 7), en
el D.S. Nº 023-2011-EM (1ra DT) y en la Ley Nº 29785 (2da DCF). Para ellos, no
debería de aplicarse el Convenio 169 de la OIT pues no hay ley y reglamento y
además porque se afectaría la buena fe o la “confianza” de las empresas. El
problema con esta tesis es que no tiene fundamento constitucional, pues el
Convenio 169 de la OIT está vigente desde el año 1995, y la vigencia de los
derechos no está subordinada a su desarrollo legislativo y reglamentario.
La otra es la tesis de la
nulidad de las concesiones. Ella puede ser hallada en el tercer párrafo del
artículo 46 de la Constitución, según el cual son nulos los actos de quienes
usurpan funciones públicas. El Estado (Minem) carece de competencia para
expedir concesiones que afectan pueblos indígenas inconsultamente.
También puede ser hallado el
artículo 10.1 de la Ley General de Procedimientos Administrativos (Ley Nº
27444). El fundamento de esta tesis es la jerarquía normativa de la
Constitución (art. 51 y tercer párrafo del art. 138 de la Constitución). La
Constitución -y las normas de igual jerarquía como el Convenio 169 de la OIT
(4)-, no sólo es la norma de mayor jerarquía, sino que es un criterio de
validez del resto del ordenamiento jurídico (00047-2004-AI/TC, f.j. 9).
El problema con esta tesis, es
que si se aplicara a todas las concesiones expedidas desde el año 1995, todas
estas serían nulas, generando una grave e intolerable afectación a la seguridad
jurídica, la cual es un bien jurídico constitucional que debe también ser
protegido.
Si bien la tesis de la nulidad
es la tesis asumida por la Constitución, bajo determinadas circunstancias
excepcionales, podrían plantearse fundamentalmente dos posiciones intermedias:
la tesis de la suspensión, y la tesis del plazo para la adecuación. La tesis de
la suspensión de las concesiones, es la que ha asumido, por ejemplo, la Corte
Constitucional de Colombia ante actos administrativos no consultados
relacionados con actividades extractivas u obras de infraestructura pública
(5). No se declaran nulas las concesiones inconsultas, sino que se suspenden
sus efectos hasta que se consulte.
Esta tesis también la propuso
el Comité de Expertos de la OIT del año 2010(6) e incluso la propia Corte
Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del Caso Saramaka vs.
Suriname (párrafo 196.a). A esta tesis debieran recurrir los tribunales ante
casos específicos, cuando se ha detectado una concesión inconsulta en un caso
concreto, sin embargo, no es una buena opción como regla general en
determinadas circunstancias como por ejemplo, la explotación de hidrocarburos,
pues la suspensión generalizada de esta actividad, podría afectar la política
energética del país, el normal funcionamiento de este, además de generar caos
jurídico, todo lo cual afectaría el principio de seguridad jurídica y la
gobernabilidad del país, lo cual no es finalidad del derecho a la consulta.
En nuestra opinión, si lo que
se quiere es emitir una norma de carácter general, debería hacerse una
ponderación entre el principio de seguridad jurídica y el derecho a la consulta
previa, buscándose optimizar ambos bienes jurídicos. En ese sentido, proponemos
una tesis del plazo para la adecuación de las concesiones al Convenio 169 de la
OIT. Esta ponderación debería de conducirnos a una fórmula intermedia donde los
dos mencionados bienes jurídicos sean protegidos. Esto sólo es posible de
lograr, si se otorga al Ejecutivo un plazo razonable para realizar la consulta
de las decisiones administrativas o normativas, posteriores a la entrada en
vigencia del Convenio 169 de la OIT, y anteriores a la publicación de la ley de
consulta. En caso que los órganos competentes no hayan realizado la consulta en
el plazo concedido, las concesiones deberán ser suspendidas por un plazo y de
persistir la negativa, declaradas nulas.
Asimismo, debería de precisarse
que, si las actividades han generado condiciones intolerables para la salud, la
alimentación, el medio ambiente o la dignidad de los pueblos indígenas, las
concesiones deberán ser objeto de cancelación, dado que no son compatibles con
la protección de los derechos de los pueblos indígenas.
¿Qué hacer con las concesiones
inconsultas de los años anteriores? En principio, no se trata de violaciones al
derecho a la consulta pasadas, irreversibles y en consecuencia irrevisables en
sede judicial. Estamos ante violaciones presentes y continuas, mientras dure la
exploración y la explotación.
En tal sentido, se debe
requerir al ente público que ha tomado la decisión inconsulta, que realice el
proceso de consulta. En caso de que este se resista, se debe recurrir a un
proceso de amparo. Tenemos 60 días hábiles para hacerlo desde la fecha de la
expedición del hecho lesivo (la concesión). El “acceso a la consulta” es parte
del contenido constitucional protegido del derecho a la consulta
(00022-2009-PI/TC, f.j. 37), y sabemos que las demandas de amparo tiene que
estar referidas necesariamente al contenido constitucional de un derecho, si no
quieren ser declaradas improcedentes (art. 5.1 del Código Procesal
Constitucional – Ley Nº 28237). ¿Qué hacer cuando las concesiones fueron
expedidas hace 4 ó 5 años? En principio deberían ser declaradas improcedentes
(art. 5.10 del Código Procesal Constitucional). Sin embargo, en aquellos casos,
el hecho lesivo que se deberá cuestionar no debería ser la concesión, sino la
omisión del Estado de realizar el proceso de consulta. Solo en ese caso,
podríamos aplicar el artículo 44.5 del Código Procesal Constitucional, el cual
precisa que “Si el agravio consiste en una omisión, el plazo no transcurrirá
mientras ella subsista”. En conclusión, la vía del amparo constituye el procedimiento
idóneo para el control constitucional de los actos administrativos posteriores
al año 1995 que no fueron consultados.
______________________________________________________________
Notas:
(1) Ver:
http://peru21.pe/2012/02/03/economia/humala-ordeno-que-ningun-proyecto-se-paralice-consulta-previa-2010354,
también
http://gestion.pe/noticia/1369485/humala-ordena-que-ningun-proyecto-se-paralice-consulta-previa.
(2) Ver el artículo II del
Título Preliminar del Decreto Supremo 012-2008-EM y el artículo 4 del DS
028-2008-EM.
(3) Una explicación más
detallada en: Juan Carlos Ruiz Molleda, La implementación del derecho a la
consulta previa de los pueblos indígenas. IDL, Lima, 2011, pág. 295. Revisar
en:
http://www.justiciaviva.org.pe/webpanel/publicaciones/archivo20122011-150924.pdf.
(4) STC Nº 00025-2005-PI/TC y
00026-2005-PI/TC, acumulados, f.j.
(5) Ver por ejemplo T-652/98,
T-880/06, T-769/09.
(6) La CEACR precisa que
“suspenda las actividades de exploración y explotación de recursos naturales
que afectan a los pueblos cubiertos por el Convenio en tanto no se asegure la
participación y consulta de los pueblos afectados a través de sus instituciones
representativas en un clima de pleno respeto y confianza, en aplicación de los
artículos 6, 7 y 15 del Convenio”.
—
* Juan Carlos Ruiz Molleda es abogado con especialidad en Derecho Constitucional y Derechos Humanos, con experiencia de trabajo en Derecho Parlamentario, Derechos Humanos y Acceso a la Justicia. Pertenece al Instituto de Defensa Legal (IDL) desde el año 2005 a la fecha. Se tituló en Derecho con la Tesis: “Control Parlamentario de los Decretos de Urgencia en el Perú”.
* Juan Carlos Ruiz Molleda es abogado con especialidad en Derecho Constitucional y Derechos Humanos, con experiencia de trabajo en Derecho Parlamentario, Derechos Humanos y Acceso a la Justicia. Pertenece al Instituto de Defensa Legal (IDL) desde el año 2005 a la fecha. Se tituló en Derecho con la Tesis: “Control Parlamentario de los Decretos de Urgencia en el Perú”.
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